案情介绍
2011年1月26日，何某向A保险公司四川分公司投保“如意相伴两全保险（分红型）”和“附加额外给付重大疾病保险”。何某在投保单“询问事项”部分第六条“您是否曾经有过医学检查结果异常（包括健康体检）”和第九条“您是否曾经患有以下疾病？例如：高血压、冠心病、心绞痛、心律失常、心脏瓣膜病等心血管介入治疗……”选项处都勾画了“否”。2011年1月27日，保险公司出具了《保险单》，载明合同成立、生效日为2011年1月27日，保险期限5年。
2013年4月24日，何某因心脏病到医院治疗并进行了手术。2013年5月4日何某出院并向保险公司提出理赔申请。A保险公司四川分公司于2013年6月21日作出《理赔决定通知书》以“事故发生时间在投保之前”为由，作出了“解除保险合同”的决定。何某将A保险公司四川分公司告上法院。法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十六条规定“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人因故意或者重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道之日起超过两年的，保险人不得解除保险合同。”虽然何某确实未履行如实告知义务，但保险公司已经丧失合同解除权，不得解除合同，并应给付保险金。
宣判后，A保险公司不服一审判决，向上级法院提起上诉。A保险公司向法院提供了何某2010年12月30日的彩色多普勒超声诊断报告及治疗申请、门诊收费系统界面、彩超报告单等文件，这些文件都明确记载了作为患者的何某的姓名、性别和年龄等信息，但是何某却否认该患者是自己，因为这些材料没有身份证号和照片，所以无法排除相同姓名、性别和年龄的患者就医的可能性。因此，法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，保险公司承担举证不能的法律后果，故对A保险公司认为何某构成欺诈的主张，法院不予支持。
案例评析
在本案中，法院之所以判定A保险公司负赔偿责任，主要是法院认为“此何某非彼何某”，因此何某构不成保险欺诈。
在实务中，如果保险公司有足够的证据可以证明被保险人何某和患者何某为同一个人，本案应适用《刑法》第198条，何某的行为构成了保险诈骗罪，理由是：何某的行为具有严重的社会危害性，符合保险诈骗罪的构成要件。
本案应从刑法和民法的相互关系、不可抗辩条款的立法意图及法律效果加以分析。
刑法和民法（保险法）之间的关系
民法的目的在于弥补侵权行为所造成的损失，主要发挥的是损害赔偿功能；刑法的目的在于消解犯罪对国民生活的影响，发挥刑罚的作用，以维持社会秩序。刑法是对民法的补充，只有当民法不能有效保护的法益，才有必要由刑法来维护。违反刑法的行为，必然也是违反民法的行为；民事上的合法行为，不可能是刑事上的犯罪行为。因此，一个行为如果在民法上被认为是合法行为，就不应该是刑法上的犯罪行为。
在本案中，法院之所以判A公司负赔偿责任，主要因为保险公司无法提供两个何某是同一个人的证据，然而从刑法和民法（保险法）的关系中可以看出，尽管不可抗辩条款限制了保险人的合同解除权，维持了合同的效力，但并不具有赋予欺诈行为以合法性的法律效果，适用不可抗辩条款的合同，投保人事实上的保险诈骗行为仍不能免于刑责。
不可抗辩条款的意图
不可抗辩条款的意思首先是通过限制保险人保险合同权解除来平衡双方的地位。合同条款主要是由保险人提供，一般而言，投保人很难有就合同条款与保险人进行平等商议的机会。因此，需要不可抗辩条款对合同当事人的不平等关系加以矫正。其次，通过维持合同的效力促进保险的经济保障功能。订立人寿保险合同时，投保人一般都指定其家属或其他受扶助的人为受益人，这些受益人对将来支付的保险金有期待权，因此，人寿保险常涉及这些人的生计安排，若不规定一个抗辩权丧失期间，将使得受益人无反证的机会。而且人寿保险合同为长期合同，若已成立多年，保险人因投保人违反告知义务而行使解除权，致使被保险人因年老体衰而难以获得新的保险保障。甚至出现保险人在明知不实告知义务的存在而仍签订合同，以图投保人缴纳多年保费后，而抗辩拒付保险金，显然有失公允。因此，该条款的存在，使被保险人获得了比较稳定的经济保障。
在本案中，《保险法》规定不可抗辩条款，侧重保护投保人和被保险人的利益，而刑法强调对相同危害行为的制裁和遏制，是对《保险法》的补充和保障。法院之所以不能判定何某是否构成诈骗罪，是因为保险公司举证不足。
不可抗辩条款的法律效果
不可抗辩条款作为强行性规范，事实上对保险合同当事人之间的不平等地位做出了一定的平衡，以达到维护保险交易公平的目的。适用不可抗辩条款的直接法律效果就是使保险人丧失了合同解除权，维持了合同效力，但结果的合法并不能改变合同另一方故意不履行如实告知义务，特别是投保人欺诈行为的性质，在民法上它依然是违法行为。不可抗辩条款不具有赋予欺诈行为以合法性的法律效果，不可抗辩条款和保险诈骗罪并不存在法律上的冲突。
在本案中，投保诈骗行为，在可抗辩期届满后有可能获得保险金，但是依据刑法，却成为其获罪的依据。
结论
民法规定的是“谁主张谁举证”的举证责任。针对本案，A保险公司不能举证证明患者何某和被保险人何某是同一个人，即被保险人何某在投保时已患病的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，A保险公司需承担举证不足的法律后果。这样案件具有一定的普遍性，在没有照片和身份证号等信息的情况下，保险公司很难根据医院的患病记录证明被保险人带病投保的事实，在诉讼中会处于非常被动的境地。为了防止这种情况的发生，保险业应当采取的措施有：
首先，保险业应主动与医疗卫生部门加强合作，使患者的医疗信息规范化、标准化，并逐渐实现医、保之间的信息互联。在过去重疾险标准和意外伤害险标准的制定过程中，中国保险行业协会和医疗卫生组织的合作非常有效率，也奠定了进一步合作的基础。
其次，保险业应主动与公检法部门加强合作，利用国家机器力量遏制保险欺诈等犯罪行为，联手警方加强对保险欺诈活动的调查与侦破，对保险欺诈行为予以坚决打击。
最后，保险业应总结几年来不可抗辩条款在我国的实施状况，通过正常程序，调动立法和司法资源，通过司法解释等方式，列举恶意投保等保险欺诈情境，规定其为不可抗辩条款的除外情形，从而使此类案件的审理提供依据。
作者：石岩，王月慈；来源：中国保险报